实际投资人能否取得物权并以案外人身份排除执行 ——兼论刘眉寿与力达公司、鑫岳公司执行异议之诉案

核心观点：

即使实际投资人也并不当然取得所投资项目的物权，不能排除执行。

继续履行合同的判决并不是对物权的确认，不产生物权变动。

符合《物权法》第十四条情形的，法院不应适用第三十条进行认定。

物权应适用外观主义原则，一般以登记的名称为准。

 全文约3700字，阅读需10分钟。案情重大且存在巨大争议，建议仔细阅读。

案例来源：

1、（2015）晋民初字第15号刘眉寿与山西鑫岳房地产开发有限公司第一分公司、山西鑫岳房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书（以下简称15号判决）链接裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=45b39ee5-d537-4f14-b331-c0a0bae4f208&KeyWord=%E5%88%98%E7%9C%89%E5%AF%BF

2、（2017）晋08民终2560号刘眉寿与临猗县力达商砼有限公司二审民事判决书（以下简称2560号判决）链接裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=106e2d48-f771-403e-acc1-a8d00124ba25&KeyWord=%E5%88%98%E7%9C%89%E5%AF%BF

基本案情：

    1、法院在执行力达公司与鑫岳公司买卖合同纠纷一案中，查封了被执行人鑫岳公司的“怡锦苑”小区内B号楼26套房产。

2、案外人刘眉寿提出执行异议，认为其取得了被查封房产的物权，依据是15号判决。

3、15号判决主文为：

确认刘眉寿、鑫岳公司、鑫岳公司第一分公司于2015年5月18日签订的《协议书》和2015年8月14日签订的《补充协议书》合法有效，刘眉寿在 “怡锦苑”工程项目中截止2015年8月14日的投资金额为29800万元，鑫岳公司和陈计所在 “怡锦苑”工程项目中截止2015年8月14日的投资金额为3169.46121万元（按约定转计为刘眉寿向鑫岳公司和陈计所的借款）；二、鑫岳公司和鑫岳公司第一分公司继续全面履行《协议书》和《补充协议书》。

4、该执行异议之诉的2560号判决认为：

山西高院（2015）晋民初字第15号民事判决书，确认刘眉寿与鑫岳公司、鑫岳公司第一分公司签订的《协议书》和《补充协议书》属有效协议，应继续全面履行，并确认了刘眉寿在“怡锦苑”项目中的投资金额。从该判决内容看，刘眉寿为“怡锦苑”项目的实际投资人。根据《物权法》第三十条，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自行为成就时发生效力的规定，刘眉寿作为“怡锦苑”项目的实际投资人，应成为已建造完成的B号楼的物权人，其享有的权益足以排除强制执行，不得执行该执行标的。

5、2560号判决主文：

解除 “怡锦苑”小区内B号楼26套房产查封执行措施。至此导致力达公司在内的众多债权人无法实现债权。

综合分析：

对于执行异议之诉，案外人是否可以排除执行，需要有充分的证据和法理予以支撑。在该案中，提出异议的案外人持有的证据是15号判决书，那么，就要分析该判决书是否对案外人的物权进行了确认，或者说该判决书是否发生了物权变动的效力。

15号判决书有两项内容，第一项确认了协议的效力，并确认了案外人在项目中的投资数额，这是典型的确认之诉，且均没有对物权进行确认。第二项判决双方继续履行协议，这是给付之诉。那么，我们就要结合有关协议的内容，确定物权是否已经发生变动。

协议内容为（摘要）：

2015年5月18日，鑫岳公司作为甲方、鑫岳公司第一分公司作为乙方、刘眉寿作为丙方，三方就 “怡锦苑”项目工程合作投资开发的相关事宜签订《协议书》，约定：（一）各方投资比例。①甲方开发该项目单独成立了乙方分公司，该乙方分公司作为该项目唯一主体……③三方共同认可本项目最终清算后以上述投资比例进行利润分配和亏损承担；（二）乙方公司主体的确认。①为了该项目的开发建设、三方一致同意将乙方分公司变更为具有独立法人主体的企业，由甲方向工商部门申请……（三）后续工程项目的开展。①丙方负责后续工程项目的投资建设……（四）各方承诺及保证……（五）其它条款……

2015年8月14日，鑫岳公司和陈计所作为甲方、鑫岳公司第一分公司作为乙方、刘眉寿作为丙方就 “怡锦苑”项目工程投资开发的相关事宜签订《补充协议书》。约定：（一）甲乙丙三方确认：截至本协议签署日，丙方向“怡锦苑”项目投资29800万元，甲方向“怡锦苑”项目投资3169.46121万元；且该项目无其他第三方投资；（二）甲方退出对该项目的投资开发，前期投资款3169.46121万元转计为丙方向甲方项目借款，丙方另向甲方支付1030.53879万元的投资补偿款：上述款项共计4200.00万元由甲方抵偿其欠付丙方的款项，双方另行结算；（三）涉及本项目工程的后续建设开发由丙方独自投资，并通过乙方名义进行开发……（四）甲方承诺并保证……（五）违约责任……（六）其他：……

从协议内容可以分析：双方确定了各自的投资数额，并由丙方（刘眉寿）以乙方（鑫岳公司第一分公司）的名义继续投资开发。协议中，各方均认可鑫岳公司第一分公司是项目的主体；同时，协议中并没有清晰明确的条款对项目的所有权归属进行约定，更没有对涉案房产的物权归属进行约定。

笔者认为：

一、2560号判决没有仔细审查案外人是否取得物权，存在重大过错。 

首先，实际投资人与项目方之间的投资法律关系，与该项目物权归属的法律关系并非同一概念，不可混为一谈。

其次，15号判决的主文也从未明确物权的归属，而2560号判决却由此展开说理认定。无论是判决主文还是两份协议内容，均没有明确的只言片语对项目尤其是房产的物权归属进行了约定。

再次，15号判决的主要内容是继续履行合同，并没有明确继续履行的内容以及如何继续履行，属于执行依据不明确。毫无疑问，鑫岳公司、鑫岳公司第一分公司应当继续全面履行《协议书》和《补充协议书》，但两公司是否已经履行，履行后是否有关项目的房产发生了物权变动，法院均没有进行任何实质审查。

笔者也注意到，15号判决从未表明案外人为“实际投资人”，只是确认了他的投资数额；而2560号判决明确将其认定为“实际投资人”，存在表述不严谨的问题。

二、2560号判决错误适用了《物权法》第三十条，这是不负责任的体现。

当事人是否具有物权，要看《物权法》的所有规定，而不是某个条文，尤其是片面的条文。《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”该案的房产毫无疑问属于应当登记的房产。

2560号判决认定：

本案上诉人与被上诉人对一审法院认定的事实不持有异议，现在证据证明怡锦苑小区内B号楼《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《山西商品房预售许可证》等均登记在鑫岳公司名下。

这实际上就是适用了《物权法》第十四条，确认了物权在鑫岳公司名下；然而，后面又突然引用了《物权法》第三十条，即“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。且不论第十四条在“不动产登记”一节，第三十条在“其他规定”一节，两者明显具有不同的效力大小，应优先适用“不动产登记”中的明确条款；即使要适用第三十条，在案外人异议之诉中，作为债权人的申请执行人以第十四条作为抗辩的话，也能排除案外人的物权期待权；即案外人如果不能推翻《物权法》第十四条的适用，则不能排除和阻却执行。

笔者同时认为：即使适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，也找不到该案案外人可以排除执行的理由。

首先，异议复议规定采取物权外观主义为原则，即登记在谁名下，一般认定为所有；2560号判决明确认定登记在鑫岳公司名下；

其次，异议复议规定的第二十八条、第二十九条均属于买受人提出异议的条款，该案不能适用；

再次，异议复议规定的第二十六条明确，案外人所持的法律文书是债权纠纷而不是权属纠纷的，其异议不被支持。（如果案外人的法律文书是查封后作出的，更不应支持，否则谁都可以在查封后去炮制类似的法律文书。）

因此，无论从何角度，均得不出该案案外人能够排除执行的结论。

笔者注意到：该案的一审判决是驳回了案外人的诉讼请求的，一审法院的说理倒是正确无误的。而二审在事实证据均与一审相同的情况下改判，本质还是适用法律方面的问题。而法律适用问题不应发生原则性的错误。

一审法院认为，

案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，山西省高级人民法院民事判决确认了原告刘眉寿的投资金额及要求双方继续履行协议的内容，判决内容不涉及“怡锦苑”项目所有权，并未确定“怡锦苑”项目所有权归原告刘眉寿。第三人鑫岳公司作为独立企业法人，是“怡锦苑”项目唯一所有权人，原告刘眉寿对第三人鑫岳公司的财产不具有直接约束力，不能仅因为投资人身份排除和否认第三人鑫岳公司的主体身份。故原告提供的证据不享有足以排除强制执行的民事权益。第三人鑫岳公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司债务承担责任。故本院查封、执行鑫岳公司位于“怡锦苑”项目的房产符合法律规定，原告执行异议之诉不成立，依法驳回其诉讼请求。

笔者还存在一些疑问：15号判决作出时，该项目的房产是否已经被查封？为何正常开发的项目通过一个诉讼即可确认该项目归另一方所有？该判决的诉请为返还投资款的债权纠纷，最终如何变成了确认物权的判项？

结语：

实践中，实际投资人一般对项目享有的是债权、收益分配权等，而非物权。如果实际投资人取得了物权，必定通过了一定的合法程序。从案外人异议的角度，法院支持实际投资人的主张也是比较罕见的；如没有证据支撑，更是较为离谱的。

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